یادداشتهای حقوقی

تحلیل اقتصادی سوءنیت در جرم پولشویی

 (با توجه به ماده 2 قانون مبارزه باپولشویی و ماده یک و تبصره ماده یک آیین نامه اجرایی این قانون)

هادیحاجیانی- وکیل پایه یک دادگستری

پیش ازاینکه بتوان جایگاه و نقش سوءنیت و نیز روند احراز آن در جرم پولشویی را بررسینمود باید تعریفی از جرم پولشویی ارائه شود. قانون مبارزه با پولشویی تعریفی ازاین جرم ارائه ننموده است و تنها در ماده 2 این قانون به ذکر مصادیق جرم پرداختهاست. بنابراین باید بر اساس مصادیق این جرم ماهیت آن را انتزاع نمود تا مسیر تحلیلاقتصادی سوءنیت روشن گردد.

جرمپولشویی را بطور خلاصه می‌توان چنین تعریف نمود: بهره‌گیری از ابزارهای مشروع، جهتایجاد امکان قانونی برای استفاده از درآمدهای نامشروع». با توجه به تعریف مذکور و نیزبا درنظر گرفتن اینکه پولشویی به دلیل ماهیت خاص خود نسبت به مبالغ و وجوه با حجمانبوه،[1] تحقق می‌یابد؛ وقوع این جرم وعمومیت پیدا کردن آن، می‌تواند تأثیرات اقتصادی منفی برای اقتصاد یک کشور داشتهباشد. عمده تأثیرات منفی اقتصادی ناشی از وقوع جرم پولشویی را می‌توان چنین عنوانکرد: تأثیرات منفی و کاذب برای قیمت اقلام موضوع پولشویی، تضعیف فعالیت‌هایاقتصادی بخش خصوصی، کاهش توان واقعی اقتصاد و افزایش کاذب و ظاهری توان اقتصادی،ایجاد خلل و بی ثباتی در بازارها، خروج غیرقانونی پول از کشور و . به سبب تأثیراتخاص و ملموس اقتصادی پولشویی و با توجه به اینکه آثار مخرب جرم مزبور بیش از همهدامن‌گیر اقتصاد کشور می‌شود؛ پولشویی را می‌توان یکی از جرایم مهم اقتصادی دانستبه همین دلیل نگرش‌ها و تحلیل‌های اقتصادی نقش بسیار مهمی در تبیین ماهیت این جرمو کشف سوء نیت مجرمانه دارد. اهداف و معیارهای اقتصادی یکی از ملاک‌های تعیینکننده سوءنیت مجرمانه در جرم پولشویی است.

اصولاًدر جرایمی که آثار اقتصادی در سطح کلان به همراه دارد، کشف سوءنیت مجرمانه با مانعخاصی مواجه نمی‌شود چراکه اثبات وجود عنصر مادی جرم، به جهت آمیخته بودن با اهدافمرتکب، تا حد زیادی فرض وجود سوء نیت را در مرتکب تقویت می‌کند. در خصوص جرمپولشویی قانون صراحت خاصی ندارد اما با نگاهی به قانون مبارزه با پولشویی تا حدودیمی‌توان زوایای پنهان ذهن مقنن را خواند. ماده یک این قانون، به اصل صحت اعمالتجاری موضوع ماده 2 قانون تجارت به عنوان یک قاعده عمومی تأکید کرده است. وجود اینماده در صدر قانون را می‌توان نشان‌گر سخت‌گیری مقنن در مجرم شناختن مرتکبین اعمالموضوع ماده 2 این قانون دانست، چراکه با تأکید بر ظاهر اعمال تجاری انجام شده وفرض صحت آن، به نوعی خواسته تا جایگاه و اهمیت سوءنیت در این جرم را به مجریان وقضاوت‌کنندگان نشان دهد.[2]

اما درماده 2 این قانون که به ذکر مصادیق این جرم پرداخته شده مهمترین قرینه وجود سوءنیترا بیان کرده است. وجود علم به اینکه وجوه حاصله بطور مستقیم یا غیر مستقیم درنتیجه جرمی بدست آمده مهمترین شاخصه و ضابطه تشخیص وجود انگیزه مجرمانه است. چراکهفرض است؛ مسیر قانونی و مشروعی که مرتکب برای عبور اموال نامشروع از آن انتخابکرده است بر اساس وجود وجوه نامشروع پی‌ریزی شده است. بنابراین احراز وجود علم وآگاهی به نامشروع بودن وجوه مهمترین نقش را در کشف سوءنیت ایفاء می‌کند. اماملاحظه می‌شود کشف همین علم و آگاهی خود نیاز به وجود قرائن و شواهد بسیاری داردچه بسا هیچ مرتکبی اقرار به علم خود نمی‌کند و اصل نیز بر عدم علم است مگر اینکهدلایل کافی برای این امر وجود داشته باشد که این خود مستم تحقیق در خصوص ایادیگذشته است و دشواری کار را دو چندان می‌کند.

درهمین راستا بند و» ماده یک آیین نامه اجرایی قانون مبارزه با پولشویی از ضابطه‌ایتحت عنوان معاملات و عملیات مشکوک» نام برده است و در توضیح آن بیان می‌دارد: معاملاتو عملیاتی كه اشخاص با در دست داشتن اطلاعات و یا قراین و شواهد منطقی ظن پیداكنند كه این عملیات و معاملات به منظور پولشویی انجام می‌شود.» این توضیح چندان رسا و بیان‌گر ماهیت عملیات‌های مشکوکنیست در همین راستا تبصره این ماده چنین تشریح نمود: قراینو شواهد منطقی عبارت است از شرایط و مقتضیاتی كه یك انسان متعارف را وادار بهتحقیق درخصوص منشا مال و سپرده‌گذاری یا سایر عملیات مربوط می‌نماید.» نارسایی عبارت مزبور سبب شده تبصره ماده یک در مقام بیانقراین و شواهد مذکور، مصادیقی را بیان کند که بطور خلاصه عبارت‌اند از: 1.عملیات‌های مالی بیش از سطح انتظار ارباب رجوع 2. مغایرت مبالغ اعمال تجاری بافعالیت‌های تجاری ارباب رجوع 3. معاملات با طرفیت شخص مقیم مناطق پرخطر 4. انصرافو فسخ بی دلیل ارباب رجوع در معاملات بیش از سقف مقرر 5. معاملات پیچیده و بدوناهداف و انگیزه خاص اقتصادی. این تبصره انجام اعمال مذکور را قرینه‌ای بر امکانوقوع جرم پولشویی و نیز امکان وجود انگیزه مجرمانه می‌داند. اما وجود یکی از اینقراین به تنهایی برای متهم دانستن شخص کفایت نمی‌کند به همین دلیل در ادامه آییننامه اجرایی قانون، وجود این شواهد را ملاکی برای آغاز شروع تحقیقات در خصوصارتکاب جرم پولشویی دانسته شده است.

علاوهبر آنچه در تبصره فوق در بیان مصادیق عملیات‌های مشکوک آورده شده این موارد را نیزمی‌توان به آن به عنوان قراین و شواهد مهم در جهت شناسایی امکان وقوع پولشویی یاوجود سوءنیت اضافه نمود: 1. عدم ارائه اطلاعات صحیح در خصوص هویت ارباب رجوع یاایجاد هویت مجعول (شناسایی اولیه) –ماده 3 آیین نامه اجرایی قانون- 2. ارائهاطلاعات کذب و ارائه مدارک مجعول یا غیر معتبر در شناسایی کامل ارباب رجوع –ماده 3آیین نامه اجرایی- 3.  اقدام به خرید یافروش کالا به قیمت بسیار بالاتر از قیمت واقعی (در فرضی که طرف دیگر قرارداد نیزبا مرتکب تبانی کرده باشد) 4. ایجاد شرکت‌ها یا مؤسساتی که مبادلاتی با حجم انبوهانجام می‌دهند اما در واقع، هیچ فعالیت اقتصادی و تجاری خاصی ندارند. 5. انجاممعاملات کلان و زیاد بدون وجود توجیه اقتصادی یا بدون توجه به وضعیت اقتصادی کالادر بازار 6. تمرکز معاملات کلان و متعدد در حوزه‌ای خاص بدون امکان وجود هدف متعارفاقتصادی یا تجاری و قس‌علی‌هذا. ملاحظه می‌گردد وجود چنین قراین و شواهدی، شکمربوط به منشأ غیرقانونی وجوه موضوع معامله و عملیات‌های مشکوک را به ظن نزدیک می‌کند.

نکته‌ایکه باید مدنظر داشت اینکه در جرم پولشویی، صرف اینکه وجوه حاصل از جرم بطور نظام‌منددر موضوعی هزینه گردد که نتیجه آن، تظاهر به مشروع بودن اموال تحصیل شده باشد برایتحقق جرم پولشویی کفایت می‌کند و همین‌مقدار سوءنیت (استفاده از عواید حاصل از جرمبا علم به آن) برای اثبات مجرم بودن مرتکب کافی خواهد بود.

در جرمپولشویی، علم مرتکب به اینکه وجوه حاصل ناشی از چه جرمی بوده یا مرتکب آن جرم کیستیا . شرط نمی‌باشد بلکه به صرف علم به اینکه پول مزبور حاصل از وقوع جرمی بودهاست برای تحقق پول‌شویی کفایت می‌کند هرچند که جرم مذکور ثابت نشده باشد یا تکلیفدادگاه آن مشخص نباشد. همچنین در خصوص این جرم، ومی ندارد که مرتکب انگیزه ضربهزدن به نظام اقتصادی داشته باشد و یا آثار مخرب و منفی اقتصادی پول‌شویی را مدنظرداشته باشد. اما اگر انگیزه ضربه زدن به نظام اقتصادی و کشور وجود داشته باشدمرتکب تحت عنوان محارب نیز قابل تعقیب و محاکمه خواهد بود.

اگرچهانگیزه ایجاد آثار منفی اقتصادی در مرتکب پول‌شویی اغلب وجود ندارد اما همین‌کهعمل وی چنین آثاری ببار بیاورد، می‌توان آن را قرینه‌ای قوی بر وجود سوءنیت وانگیزه مجرمانه دانست.

باتوجه به مطالب فوق، ملاحظه می‌گردد که در جرایم اقتصادی آنچه نقش مهمی در کشف جرمو مجرمیت مرتکب دارد؛ آثار خاص اقتصادی جرم و حوزه وقوع جرم (اقتصاد) است و اینامر باعث می‌شود که نگرش اقتصادی بتواند انگیزه و سوءنیت مجرمانه را در هر موردخاص تشخیص دهد.

رابطهمتقابل حقوق و اقتصاد

(مفهومتحلیل اقتصادی حقوق)

هادی حاجیانی - وکیل پایه یک دادگستری

رشد وتوسعه زندگی بشر را میتوان در گرو توجه به بُعد اقتصادی آن دانست و زمانی این توسعه به‌صورتتصاعدی پیشرفت نمود که نگرش‌ها و تحلیل‌ها، رنگ و لعاب اقتصادی به خود گرفت وآرمان‌های کلان، اذهان بشر را به خود مشغول نمود و به همین صورت بود که اعمال بشربا سرعت بیشتری با انگیزه‌های اقتصادی و با نیت تحصیل ارزشهای مادی آمیخته شده وجریانهای خاصی در زندگی اجتماعی ایجاد کرد. اقتصاد همواره با دو مفهوم رفع نیازهایمادی و رسیدن به خواستهای مادی همراه و هماهنگ بوده است. تلاش و کوشش برای رسیدنبه حداکثر نتیجه موردنظر، عنصر اصلی اقتصاد و یک نگاه اقتصادی است. بنابراین بشرهمواره با این دید روابط خود را تنظیم می‌نمود و هماهنگی تعاملات و گسترش روابط رامی‌توان در تأثیر نگرش‌های اقتصادی بشر در پیشبرد اهداف خود دانست.

اما درکنار نقش اقتصاد، همواره حقوق نیز در زندگی بشر نقش بسیار مهم و حیاتی ایفاء می‌نماید.اگر اقتصاد راه بشر برای رسیدن به اهداف مادی خود باشد حقوق تضمین و ضامنی برایاین نیل بشر خواهد بود. حقوق بر اعمال انسان حکومت می‌کند و علاوه بر مشخص نمودنمسیر این جریانات، انحرافات بشر را از مسیری که غبطه شخص و مصلحت همگان در آن وجوددارد کنترل می‌کند. به همین جهت مردم نمی‌توانند قواعد و مقررات حقوقی را در رسیدنبه اهداف اقتصادی خود نادیده بگیرند و ناچارند در مسیر صحیحی که علم حقوق آن رامنطبق با قواعد خود می‌داند گام بردارند. بنابراین حقوق همواره در کنار اقتصادبوده و در اصل هم‌عرض با اقتصاد به حیات خود در زندگی بشر ادامه می‌داد. به همینعلت تا سالیان دراز، تقابل و نقطه تلاقی حقوق و اقتصاد، جای خاصی در اذهان مردمنداشت، و بشر در عین اینکه اهداف اقتصادی خود را دنبال می‌کرد سعی داشت مقررات وقواعد حقوقی را نیز رعایت نماید. اما زمانی که علم رشد فزاینده‌ای در زندگی بشرپیدا نمود، در روابط، پیچیدگی خاصی ایجاد گردید، دیگر آن نگرش‌های ساده و سنتیقادر نبوده به کنترل اوضاع بپردازد. در جامعه معاصر و امروزی، تعاملات تجاری واقتصادی بشر پیچیدگی صدچندانی نسبت به گذشته داشته؛ چند وجهی شدن معاملات، ظهورکالاها و نیازهای جدید، گسترش روابط به عرصه بین‌الملل، مرزبندی خاص کشورها ومسائل مستحدث بیشمار به‌وجود آمده، همگی موجب ایجاد مفاهیم و تأسیس ماهیت‌های خاصیشده است. اما حقوق که می‌بایست همیشه همراه و در کنار اقتصاد باشد، با این پیشرفتیکباره، گویی از غافله عقب مانده و می‌بایست خود را به سرعت به این پیشرفتها وتحولات برساند تا بتواند به حکومت خود ادامه دهد. به همین دلیل حقوق ناچار شد بهصورت جدی‌تر وارد عرصه اقتصاد شود، به تحلیل قواعد و روشهای اقتصادی و تجاریبپردازد تا کارآمدترین قواعد را در این خصوص وضع نماید. یکی از دلایل مهم تلاقیحقوق و اقتصاد و نیز ایجاد نگاه‌های اقتصادی –حقوقی را می‌تواند در این موضوع دید.

البتهنگاه اقتصادی به حقوق، حتی در زندگانی انسانهای دیرین نیز به وضوح دیده می‌شد ومفاهیمی مانند مالکیت، تحصیل مال، قراردادها و بسیاری دیگر از مفاهیم حقوقی بانگرش‌های اقتصادی شکل گرفته است که مجال تفصیل در این مختصر نیست. به‌طور کلی چونبسیاری از ابزارهای بشر مانند قراردادها که اغلب برای رسیدن به اهداف اقتصادی است،می‌بایست از مسیر‌های حقوقی عبور نماید، ارتباط و تلاقی این دو همیشه انکارناپذیر بودهاست.

به‌طورکلی همین تلاقی اقتصاد و حقوق که در زندگانی بشر اولیه کمابیش وجود داشته و در زندگیبشر امروز به دلایل گفته شده به اوج خود رسیده است، تحلیلهای جدیدی می‌بایست صورتگیرد که در همین راستا رشته‌ای نوین در میان علوم ایجاد نموده است.

تحلیلاقتصادی حقوق یا تحلیل حقوقی اقتصاد: آنچه مد نظر ما است تحلیل اقتصادی حقوق است یا تحلیل حقوقی اقتصاد؟ بدیهی استتحلیلی که بر پایه هرکدام از این دو مبنا صورت گیرد موضوع متفاوت و نتیجه خاص خودرا خواهد داشت، بنابراین باید نخست مشخص کنیم که می‌خواهیم حقوق را از دید اقتصادیتحلیل کنیم یا اقتصاد را از دید حقوقی. بطور خلاصه این دو مبنا بررسی می‌کنیم:

نخست؛ تحلیل اقتصادی حقوق بدین معنا است که ما نتیجه و مطلوبی کهاز نهادهای حقوقی انتظار داریم بر اساس مطلوب اقتصادی خود خواستار شویم. بدینتوضیح که ما آثار حقوقی بار آمده از اعمال خود یا دیگران را بر مبنای ارزشهای مادیقرار داده به گونه ای‌ که استفاده از ابزارهای حقوقی تلاشی باشد برای رسیدن بهاهداف اقتصادی. در واقع در تحلیل اقتصادی حقوق آثاری برای اعمال حقوقی درنظربگیریم که از حیث اقتصادی قابل توجیه باشد. تحلیلی که بر این اساس صورت گیرد بهنظر نگارنده تحلیل اقتصادی حقوق است.

دوم؛ تحلیل حقوقی اقتصاد بدین معنی است که ما آثار ابزارها وقواعد و روش‌های اقتصادی یا حتی استراتژی های اقتصادی را با در نظر گرفتن اصول وقواعد حقوقی تحلیل و تفسیر کنیم. بدین توضیح که باید ببینیم که فلان روش یا ابزاراقتصادی که اشخاص برای نیل به اهداف اقتصادی بکار می‌گیرند چه آثار حقوقی دارد یااز حیث حقوقی قابل توجیه و یا حتی مجاز است یا خیر؟ بطور مثال فرانشیز در کسب وکار از حیث حقوقی چه آثاری دارد یا چه قواعد حقوقی باید بر این ابزار یا استراتژیحاکم باشد، ضوابط و ضمانت ‌اجراهای مرتبط با این موضوع چیست و . یا تحلیل اینکهحذف صفر از پول ملی چه آثار حقوقی را در بر دارد و آیا از حیث حقوقی قابل توجیه یاقابل اعمال است یا خیر. این نوع تحلیل را می‌توان تحلیل حقوقی اقتصاد نامید.

ملاحظهمی‌شود تحلیل اقتصادی حقوق و تحلیل حقوقی اقتصاد، دو مقوله کاملاً جداگانه و باماهیت متفاوت است، به‌طوریکه تحلیل یک موضوع بر اساس این دو مبنا هرکدام نوشتاریمستقل با محتوا و ماهیتی مجزا است. اما اینکه در حقوق اقتصادی می‌بایست بر اساسکدام مبنا به تحلیل و بررسی پرداخت امری روشن و مبرهن نیست و کسانی‌که وارد قلمرومشترک حقوق و اقتصاد می‌شوند با یک دو راهی مواجه می‌شوند که اغلب مسیر روشن خودرا نمی‌دانند. اما به نظر می‌رسد هم تحلیل اقتصادی حقوق و هم تحلیل حقوقی اقتصاد،لازمه کنکاش و تحقیق در قلمرو مشترک حقوق و اقتصاد است، بنابراین کسی که وارد اینحیطه می‌شود هم باید تحلیل اقتصادی نهادهای حقوقی را بداند و هم بتواند نهادهایاقتصادی را از حیث حقوقی تحلیل و بررسی نماید.

اماآنچه در این نوشتار مطلوب و مورد نظر ما است تحلیل اقتصادی حقوق است.بنابراین ما مختصری در خصوص تحلیل اقتصادی حقوق صحبت می‌کنیم: تحلیل اقتصادی حقوقدر واقع تحلیل نهادهای حقوقی با نگرش و انگیزه‌های اقتصادی است، به‌گونه‌ای که اگریک شخص برای رسیدن به خواست‌های مادی خود، از یک ابزار یا نهاد حقوقی استفاده می‌کنددر واقع تلاش می‌کند بر اساس نهاده یا گذارده خود، حداکثر ارزش‌های مادی را تحصیلنموده و بهره‌وری خود را به حداکثر برساند. برای فهم این موضوع به این مثال توجهکنید: شخصی برای خرید یک دستگاه آپارتمان با شخص دیگری قرارداد بیع عادی تنظیم می‌نمایدو وجه موضوع معامله را همان زمان بطور کامل می‌پردازد اما فروشنده از تحویلآپارتمان و تنظیم سند رسمی به نام خریدار خودداری می‌نماید. خریدار به دادگاهمراجعه می‌کند و علاوه بر تقاضای تحویل و تقاضای اام به تنظیم سند رسمی، درخواستپرداخت اجرت المثل از زمان تنظیم مبایعه نامه تا زمان تحویل را از فروشنده می‌نماید.اما دادگاه درخواست پرداخت اجرت المثل را رد می‌نماید و استدلال می‌کند که چونسندرسمی به نام خریدار تنظیم نشده تا زمانی که سندرسمی به نام کسی تنظیم نشده استتقاضای پرداخت اجرت المثل از وی مسموع نمی‌باشد. دیدگاه حقوقی صرف به این موضوع،نظر دادگاه را موجه و قابل دفاع جلوه می‌دهد اما اگر ما بخواهیم این موضوع حقوقیرا تحلیل اقتصادی بنماییم پاسخ دیگری یافت خواهیم نمود، چراکه انگیزه‌های اقتصادیخریدار در نظر دادگاه مدنظر قرار نگرفته است و اگر بخواهیم این موضوع را با نگرش وتحلیل اقتصادی بررسی کنیم می‌بایست خریدار را از زمان تنظیم مبایعه نامه و پرداختثمن، محق دریافت اجرت‌المثل نیز بدانیم. چراکه خریدار ارزش اقتصادی ثمن را از دستداده و آن را به فروشنده اعطاء نموده است و طبیعتاً می‌بایست معادل ارزش اقتصادیثمن، ارزش دیگری را تحصیل نماید. اجرت‌المثل نیز ارزشی است که خریدار می‌بایست دربرابر از دست دادن ثمن بدست آورد تا تعادل اقتصادی میان طرفین برقرار شود. پس ازحیث اقتصادی منطقی نیست که فروشنده هم ارزش اقتصادی ثمن را تحصیل نماید و هم ازآپارتمان فروخته شده منتفع شده و ارزش‌های آن را از دست ندهد. ملاحظه می‌شود تحلیلاقتصادی مسائل حقوقی در موارد بسیاری پاسخی به ما می‌دهد که از تحلیل صرف حقوقیچنین برداشتی نمی‌نماییم.

علاوهبر مسئله فوق، بطورکلی داشتن دیدگاه اقتصادی در تحلیل مسائل حقوقی به شکل‌گیریماهیت‌های حقوقی کمک شایانی نموده است بدون اینکه مردم که سازنده اصلی ماهیاتهستند ملتفت به ضوابط خاص علم حقوق یا اقتصاد باشند. اما همیشه و در همه ادوارهموراه انگیزه‌های اقتصادی در روند شکل‌گیری بسیاری از نهادها و تأسیسات مهم حقوقیمؤثر بوده است. به‌طور مثال شکل‌گیری نهادی به نام مالکیت همراه با نگرش اقتصادیبوده است و در کنار آنها نهادی مانند قراردادها و معاملات بر همین اساس شکل گرفتهو تکامل یافته است. بدین توضیح که بشر پیش از آنکه نگاه حقوقی به موضوعات داشتهباشد هموراه در صدد رفع نیازهای مادی خود بوده است و با همین انگیزه بود که درمسیر حقوقی گام بر می‌داشت. اما این رفع نیازها می‌بایست با کمک روش‌هایی صورتبگیرد که قابل حمایت بوده و همه مردم نیز آن حمایت را بپذیرد و آن روش و آثار آنرا مورد قبول خود داشته باشند. همین موضوع در خصوص قراردادهای معوض جلوه‌ای خاص بهخود می‌گیرد. بدین صورت که؛ بشر چون توان تهیه همه اقلام و منابع مورد نیاز خود رانداشت در پی دست‌یابی به منابع دیگر و بدست آوردن اقلام مورد نیاز خود بود. آنچهبشر نیاز داشت دارای ارزش بوده و آن ارزش در اختیار شخص دیگری بود. پس اگر آن شخصبخواهد ارزش مورد نیاز خود را بدست بیاورد مستم این است که شخص دیگری آن ارزش رابه فرد مورد نیاز بدهد و در واقع آن را از دست بدهد. بنابراین باید ارزشی جایگزینارزش از دست رفته بشود تا شخص همواره ارزشی در اختیار داشته باشد که بتواندنیازهای خود را برطرف نماید. بر همین اساس شخصی که می‌خواهد ارزش مورد نیاز خود رابدست بیاورد ناگزیر است ارزش دیگری که متعلق به خودش می‌باشد را از دست بدهد.بنابراین افراد مذکور ناچار هستند ارزش‌های خود را با یکدیگر مبادله نمایند تا دربرابر آنچه از دست می‌دهد چیزی بدست آورد. همین روند موجب شکل گیری نهادی به نامقرارداد و معامله گردید. پس منشأ ایجاد بسیاری از نهادهای حقوقی را می‌تواند درحوزه اقتصاد و نگرش‌های اقتصادی جستجو نمود. بنابراین حقوق‌دانان ناگزیر هستند کهدر تحلیل بسیاری از نهادها و ماهیت‌های حقوقی، دیدگاهی اقتصادی داشته باشند.

آنچهگفته شد مختصری توضیحی بود تا جلوه‌ای از مفهوم تحلیل حقوقی اقتصادی در اذهانتداعی یابد و مقدمه‌ای برای ورود در در قلمرو مشترک حقوق و اقتصاد باشد.

عقد حبس و ماهیت آن (قسمت دوم)

ادامه قسمت اول.

ماهیت (عقد) حبس- قبل ازبحث در مورد ماهیت این عنوان مختصری پیرامون حق انتفاع سخن می گوئیم. در مورد حقانتفاع و تعریف آن می توان به ماده 40 ق.م استناد کرد. این ماده مقرر کرده است : حق انتفاع عبارت ازحقی است كه بموجب آن شخص می تواند از مالیكه عین آن ملك دیگری است یا مالك خاصی ندارد استفاده كند. » به موجب این مادهحق انتفاع، حقی است برای شخص، که امکان استفاده و بهره برداری از مال مملوک متعلقبه غیر یا غیر مملوک را به وی می دهد. اسباب ایجاد این حق می توان قرارداد یاقانون باشد که سبب اخیر غالباً ناظر به انتفاع از اموال عمومی و به نظری حق سکنای مطلّقهرجعیه در ملک زوج در مدت عده است و سبب نخست از اسباب شایع ایجاد حق انتفاع برایاشخاص است. حق انتفاع به موجب عقود مختلف برای منتفع ایجاد می شود از نمونه هایاین عقود، عقد وقف و عقد موجد حق انتفاع بصورت مطلق، عمری، رقبی و سکنی (بطور کلی حبس)است. به عبارت دیگر عقدی که می تواند سبب ایجاد حق انتفاع شود را باید عقد موجد حقانتفاع دانست. با توجه به نظرات حقوق دانان و جایگاه نامبردن از عقد حبس در قانونمدنی و سایر قوانین اوقاف به نظر می رسد بر خلاف آنکه بعضی تصور می کنند حبس یکعقد خاص مانند بیع نیست بلکه ماهیتی است که شامل انواع حق انتفاع می شود در واقع مُنشاءاین عقد، حق انتفاع از مال است به دیگر سخن همان که در کتب حقوقی عقد موجد حقانتفاع نامیده شده است همان عقد حبس است که انشاء کنندگان آن می توانند محتوای آنرا از میان عمری، رقبی، سکنی، مطلق، دائم» انتخاب کنند و در هر قراردادی که حقانتفاع به یکی از صور فوق به شخصی اعطاء شود این عقد همان حبس است که ماده 47 ق.ماز آن سخن می گوید. آنچه در بعضی کتب موجب ابهام شده است این است که آنها عمری یاسکنی را یک عقد خاص می دانند و فی المثل می گوید عقد رقبی! ⁽¹⁴⁾ در حالی که تحلیل دقیق ماهیتهای حقوقی نشانمی دهد که این سه وضعیت خود زاده و ثمره یک قرارداد می باشد و آن عقد حبس است درواقع عمری یا رقبی خود نوعی از حق انتفاع هستند که به موجب عقدی معین ایجاد می شود.وجه مشترک نظرات اساتید حقوق نیز بر شمول عنوان حبس بر این اقسام حق انتفاع است واز این نظریات می توان چنین نتیجه گرفت که همه آنها عقود موجد حق انتفاع با بقایعین مال در ملکیت مالک را عقد حبس می دانند. این عقد هم می تواند لازم باشد و همجایز، بطوریکه تعیین مدت چه تاریخ پایان آن در نظر طرفین مشخص باشد چه نباشد موجبوم است، در این صورت حبس، قابلیت رجوع را ندارد چنانچه بنای طرفین بر تعیین مدتنباشد آن عقد جایز است. لازم به ذکر است که در تعیین این مدت نیازی نیست که دقیقامشخص باشد که در چه تاریخی این حق پایان می یابد همین که طرفین بخواهند که طرف دریک مدت نه خارج از آن، منتفع از مال باشد موجب وم عقد است نه اینکه مشخص نبودنتاریخ پایان حق انتفاع مثلا در عمری موجب جواز باشد. این عقد را بصورت معوض یا غیرمعوض هر چند با شرط عوض نیز می توان منعقد نمود هر چند قرار گرفتن جایگاه اینقرارداد در میان عقود احسان موجب شده است که بعضی غیر معوض بودن این عقد را درتعریف آن بگنجانند (حائری شاهباغ- همان- ص 15) در حالی که هیچ مانع قانونی و نیزقرینه ای در قوانین مبنی بر بطلان عقد حبس معوض دیده نمی شود و احسانی بودن اینعقد بر مبنای شیاع است و نمی تواند مانع انعقاد این عقد بصورت معوض شود. ( برایدیدن تحلیل بحث رجوع کنید: دکتر محمد حسین شهبازی- مبانی وم و جواز اعمال حقوقی-ص 140 و 141 )

در مورد ماهیتعقد حبس ظهور ماده 44 ق.م نیز نظر ما را تأئید می کند. این ماده مقرر می دارد: در صورتی كه مالك برای حق انتفاع مدتی معین نكرده باشد حبس،مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالك خواهد بود مگر اینكه مالك قبل از فوت خود رجوعكند .» در این ماده واژه حبس را برای وصف عقودی آورده است که مالک مال ایجادحق انتفاع را برای منتفع انشاء کرده است و آنچه به نظر می رسد ترکیب حبس مطلق » یکترکیب وصفی یا اضافی نیست که از آن، نوع خاصی از حق انتفاع استنباط شود در واقعمقصود ارجاع این حبس به قسمت اول ماده است که در مقام بیان عدم وم تعیین مدتبرای عقد حبس است که ممکن است بصورت مطلق انشاء شود که می توان آنرا حبس بدون مدتدر برابر حبس مدت دار قرار داد که سکنی نیز می تواند بدون مدت یعنی مطلق باشد.(ماده43 ق.م)

رابطه حبس باوقف- غالب حقوقدانان و قفها بین وقف و حبس تفاوت قائل شده اند ووقف را موجب زوال مالکیت واقف می دانند لیکن در حبس مالکیت حابس بر مال محبوس باقیمی ماند ولو اینکه حبس دائم باشد. مبنای این تفاوت برای جداسازی این دو نهاد و نیزعلت اینکه بقای مالکیت را از شرایط حبس دانسته اند، مشخص نیست و نیز هیچ دلیلمنطقی بقاء یا عدم بقاء ملک را در ملکیت حابس از ویژگی های عقد حبس نمی داند علاوهبر اینکه ماده 40 ق.م در تعریف حق انتفاع ناظر به وقف نیز هست و با معیاری که گفتهشد وقف نیز باید از مصادیق حبس باشد و ماده 47 در اقسام حبس از عمری و غیره »یاد می کند بدون اینکه این عقد را منحصر به مورد خاصی کند در دلالت لفظ بر معناهیچ ایرادی ندارد که عقد وقف را نیز عقد موجد حق انتفاع دانست و آنرا زیر مجموعهعقد حبس دانست علاوه بر این در فقه از عقد وقف با نام حبس هم یاد می کنند گوئی ایندو نهاد ماهیتی واحد دارد یا دست کم از یک سنخ هستند و عنوان حبس بر وقف نیز صدقمی کند ⁽¹⁵⁾. در ماده 55 ق.م درتعریف وقف از حبس عین نام می برد. در تعریف حبس عین آمده است مال موقوف بایداز نقل و انتقال و تلف مصون بماند واز شمار دارایی مالك خارج شود ، یعنی حبس شود » ⁽¹⁶⁾  این تعاریف نیز گرایش به وحدت دو عقد حبس و وقفدارد بطوریکه بتوان وقف را نیز یکی از مصادیق عقد حبس دانست لیکن ظاهر قانون مدنیو سابقه فقهی بحث ⁽¹⁷⁾ ، ما را ازچنین گرایشی باز می دارد. ماده 47 ق.م قانون مدنی در مبحث اول از باب دوم در کتباول از جلد اول است بطوریکه عنوان این مبحث در عمری و رقبی و سکنی » است که بعداز ماده 40 ق.م در تعریف حق انتفاع شروع می شود و مبحث دوم با عنوان در وقف » ازماده 55 آمده است و این ظهور عقد وقف را از شمول واژه غیره» در ماده 47 ق.م خارجمی کند و سابقه مفهوم حبس عین در بحث وقف و در بحث حق انتفاع در فقه نیز این ظهوررا تأئید می کند هر چند که بتوان عقد وقف را با تسامح یکی از مصادیق عقد حبس دانست.مفهوم حبس موءبد با وقف بسیار نزدیک است مهمترین تفاوت بین این دو عقد اینست که درحبس دائم مال از ملکیت حابس خارج نمی شود اما در وقف فک ملک صورت می گیرد بااینحال این دو عقد ماهیتاً با هم تفاوت دارند و نمی توان زیر یک عنوان مورد بحثقرار گیرد ⁽⁾ . حبس دائم یا موءبددر ماده 3 قانون منسوخ اوقاف مصوب 03/10/1313 آمده است و نیز در بند 7 (الحاقی12/12/1375) ماده یک قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریهمصوب 02/10/1363 اشاره ای به آن می کند. اگر وجود و صحت این عقد را از نص قوانیننتوان استنباط کرد اصل حاکمیت اراده و ماده 10 ق.م و نیز وم عدم سخت گیری درعقود احسان و نیز امکان رسیدن مالک به مال خویش بعد از انقراض منتفعان یا هر دلیلدیگر امکان بازگشتن حق انتفاع به حابس و نیز تفاوتهائی چشمگیر آن با وقف، پذیرشچنین ماهیتی را جدای از وقف توجیه می کند.

حاصل سخن- با توجهبه نظر حقوقدانان و آنچه گفته شد عقد حبس ماهیتی ثابت و خاص در زمینه حق انتفاعندارد بلکه می تواند تمامی اقسام حق انتفاع غیر از وقف را ثمره آن دانست در واقععقد موجد حق انتفاع همان است که عقد حبس نامیده می شود به عبارتی این عقد را میتوان اینچنین تعریف نمود: عقدی است که موجب ایجاد حق انتفاع برای غیر با بقایمال در ملکیت مالک می شود». با موشکافی در قانون مدنی مشخص می شود که حبس فقطبه دو صورت کلی می تواند منعقد شود. حبس مدت دار و حبس بدون مدت. که حبس مدت دارخود شامل عمری و رقبی می شود و حبس بدون مدت نیز شامل مطلق و دائم می شود که حبسمطلق همانطور که گفته شد عقدی جائز است لیکن به فوت و جنون طرفین منحل نمی شود ⁽¹⁹⁾ . در این تحلیل باید عقد وقف را که عقدموجد حق انتفاع نیز است به دلائلی اجتماعی، تاریخی و فقهی عنوان خاصی گرفته است ودر قانون مدنی در بحث جداگانه از آن صحبت شده است و موجب خروج ملک از مالکیت واقف وایجاد شخصیت حقوقی وقف می شود، از حبس جدا نمود. (ماده 3 قانون تشکیلات و اختیاراتسازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 02/10/1363 که مقرر می دارد : هر موقوفه دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان حسب مورد نماینده آن میباشد.)همین تفاوتهای برای مطالعه کردن عقد وقف در عنوانی جداگانه برای جلوگیری از اختلاطنهادها و ماهیتهای حقوقی کافی است هر چند با تسامح عقد حبس را در معنای اعم و کلیمی توان شامل عقد وقف نیز باشد. ناگفته نماند که در فقه غالباً واژه حبس منصرف بهوقف است مگر اینکه قرینه آنرا عقد موجد حق انتفاع بداند.

نویسنده: هادی حاجیانی

1.    علی اکبر دهخدا-لغت نامه- واژه حبس

2.    دکتر محمد جعفرجعفری لنگرودی- ترمینولوژی حقوق- لغت حبس

3.    سید علی حائریشاهباغ- شرح قانون مدنی- جلد اول- ص 15

4.    همان کتاب- ص 17

5.    مرحوم دکتر سیدحسن امامی- حقوق مدنی- جلد اول- ص 64 و 65

6. دکتر محمد جعفرجعفری لنگرودی. مجموعه محشی قانون مدنی. ص 55 . دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی-حقوق اموال- ش 233

7.    همان کتاب- ش 248مکرر

8.    دکتر ناصرکاتوزیان- دوره عقود معین- جلد سوم عطایا- ش 76 ص 140

9.    دکتر سید حسینصفائی- دوره مقدماتی حقوق مدنی جلد اول- اشخاص و اموال- ص 247

10.همان کتاب- ص 246

11.خسرو عباسیداکانی- مقاله بررسی ماده 29 قانون مدنی، تحلیل حقوقی حق انتفاع». مجله کانون - سال چهل و هشتم شماره 61، اردیبهشت و خرداد 1385 ص 92

12.دکتر علی اکبرشهابی- مقاله وقف یا صدقات جاریه » برای دیدن تفصیل این مباحث از ایشان رجوع کنید:تاریخچهوقف در اسلام-  تهران، چاپخانه دانشگاه تهران، 1343

13.دکتر محمد جعفرجعفری لنگرودی- حقوق اموال- ش 233

14.دکتر مهدی شهیدی-حقوق مدنی جلد سوم- آثار قراردادها و تعهدات- ش 67 ص 99 – حقوق مدنی جلد اول-تشکیل قراردادها و تعهدات- ش 85 ص 123 : وی در این دو کتاب از عقد عمری نام می بردگوئی عقدی که ایجاد حق انتفاع بصورت عمری نماید عقد عمری است و همچنین عقد رقبی وسکنی- وی در کتاب تشکیل قراردادها و تعهدات، ش 54 ص 86 و ش 82 ص 119 از عقد حبسنیز نام می برد لیکن ماهیت آن را مشخص نمی کند و توضیحی در مورد آن نمی دهد. ونیز رجوع کنید: خسرو عباسی داکانی- مقاله بررسی ماده 29 قانون مدنی، تحلیل حقوقیحق انتفاع». مجله کانون - سال چهل و هشتم شماره 61،اردیبهشت و خرداد 1385 ص 93. اما در بعضی کتب حقوقی از عمری و رقبی به عنوان یکعقد خاص نام نمی برند بلکه آن را نوعی حق انتفاع می دانند که به نظر ما با عقد حبسایجاد می شود. رک: دکتر ناصر کاتوزیان- اموال و مالکیت- ش 208 به بعد. دکتر سیدحسین صفائی- دوره مقدماتی حقوق مدنی جلد اول- اشخاص و اموال- ص 246 و 247

15.المسائلالاسلامیه. سید محمد حسینی شیرازی. ص 448- الروضه البهیه فی شرح المعه الدمشقیه.شهید ثانی. ترجمه دکتر اسدالله لطفی. ص 45- در تحریر الوسیله جلد دوم ص 55  در تعریف وقف آمده است : و هو تحبیس العین وتسبیل المنفعه » این تعریفی است که عینا در ماده 55 قانون مدنی آمده است. امامخمینی در ادامه استفاده از صیغه حبست: حبس کردم » را برای اعتبار وقف کافی میداند. سید ابوالقاسم خوئی نیز در منهاج الصالحین جلد دوم در معاملات ص 231 درتعریف وقف می نویسد: و هو تحبیس الأصل و تسبیل الثمره» در کتاب ابوالحسن اصفهانی- وسیله النجاه-جلد 2، ص در 242 آمده است : الوقف هوتحبیس العین و تسبیل منفعت‌ها و فیه فضل کثیر و ثواب جزیل». ونیز رجوع کنید: حاج میرزا احمد دشتی نجفی- شرح روضه البهیه- جلد سوم- ص 106

16.دکتر ناصرکاتوزیان- مقاله تحول نهاد وقف و دورنمای آینده آن» و نیز عقود معین جلد سوم- ش70 ص 121- و برای دیدن تعریف مشابه رک محمد بروجردی عبده- حقوق مدنی – ص 39 و دکترعلی اکبر شهابی- مقاله وقف یا صدقات جاریه »

17.آیت الله فاضللنکرانی در تألیف خود تفصیل الشریعه فی الشرح تحریر الوسیله» در کتاب وقف ص 29در تفاوت حبس و وقف می گوید:الظاهر أنّ الوقف المؤبّد یوجب زوال ملك الواقف ، وأمّا الوقف المنقطع الآخرفكونه كذلك محلّ تأمّل ، بخلاف الحبس ،فإنّه باق معه على ملك الحابس ویورّث ، ویجوز لهالتصرّفات غیرالمنافیه لاستیفاء المُحبَس علیه المنفعه إلاّ التصرّفات الناقله ، فإنّهالا تجوز ، بل الظاهر عدم جواز رهنه أیضاً ، لكن بقاء الملك على ملكالحابس فی بعض الصور محلّ منع ^» . درمورد نظر ایشان در باب عقد حبس رجوع کنید به ص 113 همین کتاب.

.دکتر ناصرکاتوزیان- دوره عقود معین- جلد سوم عطایا- ش 77 ص 141 و 142 – قانون مدنی در نظمحقوقی کنونی- ص 58– دکتر مهدی شهیدی در کتاب حقوق مدنی جلد اول- تشکیل قراردادها وتعهدات- ش 82 ص 119 معتقد به جدائی دو عنوان عقد حبس و وقف است و آنان را در کنارهم قرار می دهد.

19.دکتر محمد جعفرجعفری لنگرودی در حقوق اموال- ش 240 می گوید: حبس مطلق عقد لازم قابل رجوع استمانند قرض که به فوت و جنون هر یک از طرفین منحل نمی شود برای دیدن نظری که حبسمطلق را جائز می داند رجوع کنید: دکتر محمد حسین شهبازی- مبانی وم و جواز اعمالحقوقی- ص 138 به بعد : ایشان عقد موجد حق انتفاع ( عقد حبس از نظر ما ) را بطورکلی نسبت به مالک لازم و نسبت به منتفع جائز و حبس مطلق را نسبت به هر دو طرف جائزمی داند و انعقاد عقد حبس بصورت معوض یا با شرط عوض را لازم می داند هر چند حبس،مطلق باشد. – دکتر جعفری لنگرودی نیز در کتاب مجموعه محشی قانون مدنی ص 52 عقوداحباس را نسبت به منتفع جائز می داند. در مورد عدم انحلال حبس مطلق به فوت یاجنون احد طرفین طبق ماده 954 ق.م، این است که این عقد از عقود اذنی نیست که ایجاداباحه انتفاع کند به نظر می رسد ماده 954 ق.م فقط شامل عقود اذنی می شود نه هر عقدجائز. برای دیدن تفصیل این بحث رجوع کنید: دکتر محمد حسین شهبازی- همان کتاب- ص 76به بعد- و برای دیدن نظری که حبس مطلق را با فوت یا حجر مالک و منتفع منحل شده میدانند: رک مرحوم دکتر سید حسن امامی- حقوق مدنی جلد اول- ص 65 (چاپ بیست پنجم)– ودکتر ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی- ص 53 . این در حالی است کهاستاد کاتوزیان مبنای انفساخ عقود جایز بر اثر فوت یا جنون را اذنی بودن اغلب آنهامی داند و اعتقاد دارد اباحه و اذن است که بقای آن منوط به وجود اراده سالم و زندهمی باشد نه حق و تکلیف: قواعد عمومی قراردادها- جلد پنجم – ش 1077 ص 422 . ایندر حالی است که ایشان تمایل دارند حبس مطلق را موجد اذن در انتفاع بدانند و آن راشبیه عاریه می پندارد و بر مبنای همین نظر است که فوت و جنون مالک یا منتفع را درحبس مطلق موجب انفساخ آن می داند. برای دیدن این احتمال رک: دوره عقود معین- جلدسوم عطایا- ش 76 ص 140

عقد حبس و ماهیت آن (قسمت اول)

هادی حاجیانی- وکیل دادگستری

طرح مطلب- اختلافنظر فقها و  حقوقدانان در خصوص ماهیات عقودهمواره با بن بستهایی روبرو بوده است که می توان عوامل متعددی برای آن برشمرد. عدموجود نصی در شرع و قانون و عدم وجود عرف مسلم و همچنین وجود ماهیات مشابه و تداخلعناصر و ویژگی های این ماهیات، سختی کار را دوچندان نموده است. آن عنوانی که ما را به قلم فرسائی واداشت، موضوع عقدحبس و ماهیت آن در قانون مدنی است، که به جهت عدم وجود نص، فقدان عرف مسلم و همچنیناجمال گوئی قانونگذار برای گریز از ورود در مباحث پیچیده و اختلافی و گاه مبهم، ما ناگزیر به قلم فرسایی شدیم. علاوه بر ایننویسندگان حقوقی کمتر بصورت مستقل به این بحث پرداختند بطوریکه شیوه طراحی مباحثدر این زمینه بصورت استطرادی و غیر مستقل مشاهده شده است بگونه ای که برای یافتننتیجه ای مطلوب ناگزیر بعد از جمع عقاید مختلف حقوقدانان و فقها، باید به تجزیه وتحلیل دیدگاهها و یافتن وجه افتراق و اشتراک آنها و انطباق با قانون مدنی و اصولحقوقی پرداخت سپس عقیده ای را برگزید که مناقصش کمتر و مرجحاتش فراوانتر باشد.قانون مدنی در مواد 44 و 47 از این عقد نام برده است بدون اینکه سخنی از ماهیت آنبراند. در ماده 55 به پیروی از فقها وقف را حبس عین مال عنوان کرده و بر این ابهامافزوده که آیا آثار حبس مال در این ماده دامنگیر عقد حبس مندرج در مواد 44 و 47 ق.منیز خواهد شد یا وقف، حبس مال بطریق خاصی متفاوت با مواد مذکور است. بررسی اینمسائل راهگشای ما برای دست یافتن به مسیری هست که قانون مدنی برگزیده استامیدواریم که این مختصر تفحص ما مطلوب واقع شده باشد.

دقت و ظرافت فقهادر مباحث و تشریح و تبیین مسائل فقهی در بحث از عقد حبس دیده نمی شود به گونه ایکه نویسندگان قانون مدنی نتوانستند فصلی را مستقلا به ماهیت این عقد اختصاص دهند وحقوقدانان نیز به تبع آن موفق نشده اند به تمهید نظریه کلی پیرامون آن بپردازند وبیشتر تحلیل ها نمی تواند ماهیت آن را به خوبی روشن کنند و ذهن را قانع نماید،اغلب نیز  بازی با الفاظی بیش نیست! قبل ازهر چیز باید معنای حبس را در اصطلاح حقوقی در گرایشهای مختلف دانست سپس در جستجویارکان عقد حبس بود آنگاه به کنکاش در قانون مدنی پرداخت و دید آیا این عقد خودماهیت ویژه ای دارد یا یک عنوان کلی صادق بر مصادیق متعدد است.

معنای واژه حبس – حبس درلغت به معنی بازداشتن، واداشتن ، بستن، بند کردن و قید کردن آمده است ⁽¹⁾.گذر از هر گرایش حقوق ما را با عنوان حبسروبرو می کند و جایگاه بارز استفاده از این واژه حقوق جزا است. در حقوق جزا حبس بهمعنای توقیف و بازداشت شخص بطوریکه انتظار برای رفع این توقیف وجود نداشته باشد،آمده است⁽²⁾ البته این معنی بیارتباط با معنای واژه حبس در حقوق مدنی نیست. حبس در حقوق مدنی در دو معنا بکاررفته است که یکی از این معانی، حق حبس در معاملات معوض است که تجلی آن را در بحثاز عقد بیع در ماده 377 قانون مدنی باید دید، بدین معنی که در معاملات معوض هر یکاز متعهدین در صورت جمع آمده شرایطی می توان اجرای تعهد خود را موکول به انجامتعهد طرف مقابل خود نماید. در معنای دیگر که مورد نظر ما و موضوع این گفتار استمواد 44 و 47 قانون مدنی است که از عقد حبس نام می برد.

عقد حبس در قانونمدنی- اولین ماده ای که از این عقد نام می برد ماده 44 ق.م است که می گوید: در صورتی كه مالك برای حق انتفاع مدتی معین نكرده باشد حبس،مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالك خواهد بود مگر اینكه مالك قبل از فوت خود رجوعكند .» . دومین و آخرین ماده ای که یادی از این عقد  می کند، ماده 47 ق.م است که مقرر می دارد: در حبساعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است . ». ملاحظه می شود که در بحث از اینعقد اجمال گوئی نویسندگان قانون مدنی به نهایت خود رسیده است این شیوه طرح مباحثسبب گشایش مسالک متعدد پیش روی یک نگارنده می شود و در تحلیل های خود هیچ قیدموءثری نظریه هایش را تحدید نمی کند و باید دید آیا سایر مقررات، سراج قانون مدنیرا در این طریق پر فروغتر می نماید یا خیر.

عقد حبس در سایرقوانین: علاوه بر قانون مدنی در قانون اوقاف مصوب 22/04/1354 درمواد 4، 10، 13، 19 و 21 از عقد حبس در کنار وقف، وصیت و نذر نام برده شده استبدون اینکه از ماهیت آن صحبتی شده باشد و یا ارجاعی به قوانین دیگر داده شود گوئیمسئولیت رفع همه ابهام ها بر دوش قانون مدنی نهاده شده است. قانون اوقاف مصوب03/10/1313 که توسط ماده 23 قانون اوقاف مصوب 22/04/1354 منسوخ گردید نیز اجمالاًدر ماده 3 به حبس منافع بصورت دائم یا موءبد و موقت اشاره می کند و با توجه بهاینکه در مواد قبل وضعیت مال موقوفه را مشخص کرده و در انتهای ماده 3 نیز حبس راتابع مواد 1 و 2 قرار داده است به نظر می رسد مراد عقدی علیحده و دارای احکام وآثار متفاوت با وقف بوده است ولی این قانون نیز در مورد ماهیت این عقد اشاره اینداشته و ارجاعی نیز نداده است. قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف وامور خیریه مصوب 02/10/1363 به موجب ماده تمامی قوانین مغایر با این قانون راملغی دانسته است. در این قانون نامی از عقد حبس برده نشده است گوئی مقنن آن زماننخواسته خود را درگیر عناوین مبهم نماید که در تشخیص مصادیقش به تکلف افتد. چنانچهقرینه ای این سکوت را همراهی نکند نمی تواند آنرا حمل بر امحاء این تأسیس از نظامحقوقی کنونی نمود باید این ماهیت را با تمامی آثار آن چنانچه مقننین سابق خواستهاند، نگاهداشت (البته در بند 7 الحاقی 12/12/1375 این قانون از محبوسات نام میبرد) . البته آمدن عقد حبس در قوانین اوقاف غالباً ناظر به حبس دائم می باشد که درراه خدا و برای مصالح عمومی است و امکان دارد این عقد در جهت دیگری نیز منعقد شود.علاوه بر قوانین و مقررات مربوط به اوقاف در مواد 27، 28 و 31 قانون ثبت اسناد واملاك مصوب 26 اسفند ماه 1310 نیز عقد حبس را در کنار وقف و ثلثبه رسمیت می شناسد .

نظریات حقوقدانانپیرامون حبس- در نقل نظریات اساتید تا جائی که به بحث ماهیت حبس ارتباطدارد اکتفاء می شود و سایر اختلافات نظر و نقد مسائل غیر مربوط آورده نخواهد شد وبنا را بر اختصار می گذاریم: مرحوم سید علی حائری شاهباغ در تعریف عقد حبس مینویسد: حبس عقدی است که ثمره او تسلیط بر منفعت است بدون عوض با بقاء عین به ملکمالک» ⁽³⁾ موءلف مذکور بقاء عین رادر مالکیت حابس شرط حبس بودن عقد می داند و آن را از وقف ممتاز می کند. وی حبس راضمن هر یک از عمری، رقبی و سکنی موجود می داند و علاوه بر آن از حبس دیگری سخن میگوید که در آن برای انتفاع مدتی معین نشده است که آن را به تبعیت از قانون مدنیحبس مطلق می خواند مانند سکنائی که مدت معین ندارد و می نویسد . چنانچه درسکنی، رقبی و عمری تعیین مدت نشود حبس مطلق است .»! ⁽⁴⁾

مرحوم دکتر سیدحسن امامی حق انتفاع را به دو قسم عام و خاص تقسیم نموده اند که حق انتفاع بهمعنی خاص را چنانکه از ماده 47 ق.م معلوم می شود حبس نیز گویند» این حقوقدان بهعقود موجد حق انتفاع با بقای عین مال مانند: عمری، رقبی، سکنی، حبس مطلق و حبسموءبد، عقد حبس می گوید به عبارتی در نظر ایشان عقد حبس یک عنوان کلی است که شاملاین 5 نوع حق انتفاع می شود. ایشان نیز مانند آقای شاهباغ وقف و حبس را از هم جدامی کند. ⁽⁵⁾

دکتر جعفریلنگرودی حبس را به دو معنای اخص و اعم مورد بررسی قرار داده است. وی حبس به معنایاخص را شامل دو حبس خاص و عام که بصورت مطلق انشاء می شود، می داند و جنس مشترکبین عمری، رقبی، سکنی، وقف و حبس به معنی اخص را، حبس به معنای عام می داند کهماده 47 ق.م از آن نام برده است. موضوع بحث ما در گفتار این استاد به حبس به معنایاعم ارتباط دارد ایشان در این مورد، حبس عین مال را در عقود مذکور مشترک می داند وبدین اعتبار است که همه آنها را حبس می خواند. حبس عین در نظر ایشان به حبس کاملیعنی وقف و حبس ناقص (سایر موارد) تقسیم می شود که در حبس کامل اختیار تصرفات مالکدر آن مال بطور مطلق سلب می شود و تبعاً موجب زوال مالکیت می شود اما در حبس ناقص تصرفاتحقوقی و مادی مالک تا حدی که با حقوق منتفع جمع می شود مجاز و در صورت تنافی با حقوی تصرفات حابس ممنوع می شود. ⁽⁶⁾ ویدر نهایت حبس ناقص را همان می داند که موضوع بحث ما است و پیرامون ماده 47 ق.ممدنی که در اقسام حبس عمری و غیره می نگارند معتقد است که مراد از غیره علاوه برعمری رقبی، سکنی، حبس به معنی اخص » است و آن را از وقف جدا می کند به عبارتیعقد حبس در قانون مدنی شامل وقف نمی شود. ⁽⁷⁾

دکتر ناصرکاتوزیان معتقد است حبس نام مشترکی است که برای نشان دادن همه اقسام حق انتفاعبکار می رود » وی اقسام حق انتفاع را رقبی، سکنی، عمری و حبس دائم (موءبد) می داندو آنان را بدین اعتبار که مالک نمی تواند در ملک خود تصرفاتی نماید که باعث تضییعیا تعطیل حق انتفاع می شود، حبس می نامد. وی حبس مطلق را به عاریه مانند می کند وتمایل دارد آنرا اذن در انتفاع معرفی کند تا از موضوع بحث عقد حبس خارج شود. ⁽⁸⁾

دکتر سید حسینصفائی حق انتفاع به معنی خاص را شامل چهار قسم رقبی، عمری، سکنی و حبس مطلق میداند و معتقد است هر گاه کلمه حبس بدون وصف مطلق بکار رود شامل کلیهاقسام حق انتفاع به معنی خاص می شود ⁽⁹⁾و حق انتفاعی را که بدون قید مدت به کسی داده می شود طبق قانون (ماده 44 ق.م) حبسمطلق می داند. ⁽¹⁰⁾ ایشان حبس برایمدت نامحدود را حبس موءبد می نامد.

یکی از حقوقداناندر مورد عقد حبس در فقه می نویسد: یک نوع از حق انتفاع که در فقه مورد توجه قرارگرفته است حق انتفاعی است که (تحبیس) نام دارد و به موجب عقد حبس برقرار می شود.تحبیس به معنای حبس کردن عین مال در راه خدا یا به نفع کسی می باشد تا از منافع آنبا توجه به اجازه مالک و در محدوده تعیین شده استفاده کند و این حق تا زمانی کهعین مال باقی است لازم است»  وی عقد حبس راموجب خروج مال از ملکیت حابس نمی داند و معتقد است مالک بر خلاف واقف می تواند هرگونه تصرفی در آن مال بنماید مشروط بر اینکه با حق منتفع منافات نداشته باشدهمچنین بعد از فوت مالک جزء ترکه به وراث او می رسد. تمامی شرایطی که برای سکنی ورقبی مقرر است در عقد حبس نیز وجود دارد و از این حیث تفاوتی میان آنها وجود ندارد⁽¹¹⁾. ایشان عقد حبس را در فقه ازسکنی یا عمری جدا کرده است اما در نظرات وی ذکری از وجه تمایز این عقود با همنیامده است و تمامی شرایطی را که برای عقد حبس می شمارد در عقود موجد حق انتفاعمانند رقبی یا عمری به تعبیر ایشان دیده می شود.

بعضی دیگر درتعریف وقف آن را حبس عین مال و به مصرف رساندن منافع آن موافق نظر واقف می دانند ومعتقدند اگر در موقع انجام این عملخیر مدت زمانی برای ملك موقوفه معین نشود از آن تعبیر بوقف می شود چون در حقیقتاختیارات و كارهای مالكانه درباره اینگونه ملك متوقف می گردد و اگر مدت محدود ومعینی برای آن در نظر گرفته شود آن را حبس می گویند. » ⁽¹²⁾ از این دیدگاه حبس شباهتی با وقف دارد وآن، تسبیل منافع برای دیگران است با این تفاوت که برای آن مدت معین شده باشد لیکنمشخص نیست که عنوان حبس شامل رقبی، عمری یا سکنی نیز می شود یا خیر. اما اینکهایشان حبس موءبد را جدای از وقف می دانند به نظر می رسد پاسخ مثبت است و ایشان عدمتعیین مدت در حبس عین و به مصرف رساندن منافع را اماره بر وقفیت می داند.

نظرات اساتید فوقوجوه مشترک فراوانی دارد با وجود این نقاط ابهامی که در آنها دید می شود بسختیاستخراج نظریه ای پیرامون ماهیت این عقد را ممکن می سازد که مقنع اذهان آشفته گردداین تردید تا جائی است که حتی در عقد بود عنوان حبس نیز سبب تشکیک می شود که آیاحبس توصیف عقود خاصی است یا خود عقد است، این مسائلی است که در این تحلیل بایدمورد بررسی قرار گیرد و نیز پیرامون تفاوت وقف و حبس نیز اختلافاتی دیده می شود کهدر ادامه بحث جداگانه مورد تجزیه و تحلیل قرار می گیرد. پس باید دید آیا عقد حبسماهیتی جدا از عقد موجد حق انتفاع دارد یا دو عنوان هستند با یک ماهیت و نیز رابطهعقد حبس با وقف نیز می تواند موضوع بحث دیگری قرار گیرد.

ویژگیهای (عقد)حبس در حقوق مدنی- با اندک دادهائی که در اختیار داریم گذشته از شرایط عمومی،با توجه به نظرات حقوق دانان، قانون مدنی و سایر قوانین می توانیم از چهار ویژگیاصلی برای عقد حبس نام ببریم: 1) اجمالاً با بررسی الفاظ و دلالت آن بر معنا واژهحبس که به معنی شایع یعنی بازداشتن آمده است به عنوان قاعده باید بر آن بود که مالموضوع این عقد نیز بازداشت می شود بدین صورت که در عقد حبس تصرفات مادی و حقوقیحابس در مال محبوس محدود می شود. میزان این محدودیت در قانون مشخص نشده است که آیاحبس مال، سبب مقید شدن مالکیت تا مقداری که منافی با حق محبوس علیه است، می شود(عمری، رقبی، سکنی و حبس مطلق)، یا دست حابس را چنان از تصرف در مال کوتاه کنیم کهعنوان مالکیت شایسته وی نباشد (مانند وقف)؟ این دو نظر پیرامون ثغور دایره تصرفاتحابس قابل جمع است و می توان آنها را زیر عنوان محدود بودن تصرفات حبس کننده گردآورد لیکن نمی توان شدت و ضعف این محدودیت را انکار کرد تا جائی که بعضی نویسندگانوقف را حبس کامل و سایر عقود موجد حق انتفاع را حبس ناقص نامیده اند⁽¹³⁾. تمام بحث به این مسئله باز می گردد که آیاعقد وقف هم نسبتی با عقد حبس دارد؟ آیا می توان وقف را یکی از اقسام عقد حبسنامید؟ به این مسئله در بحثی جداگانه خواهیم پرداخت در این مختصر تا همین مقداروافی به مقصود است. 2) وم قبض به عنوان شرط صحت از ارکان عقد حبس می باشد بهعبارتی این عقد از عقود عینی است. ماده 47 ق.م صراحتاً قبض در عقد حبس را از شرایطصحت آن می داند و مواد 59 و 61 ق.م نیز قبض را شرط تحقق یا وقوع وقف قرارداده است.از این لحاظ اختلافی که در مورد قبل بین وقف و حبس وجود دارد در این مورد دیده نمیشود و ما را در نزدیک کردن این دو نهاد حقوقی یاری می کند. 3) اما در اینکه خروجملک از ملکیت حابس یا بقای آن در ملکیت وی در صدق عنوان حبس بر عقد نقشی دارد یااینکه باید یکی از دو مورد را برگزید و برای دیگری عنوانی خاص قائل شد. پاسخ بدینسئوال در جدائی دو عنوان عقد حبس و وقف تأثیر بسزائی دارد که در بحث از ماهیت عقدحبس از آن سخن می گوئیم اینجا اجمالا می گوئیم که با توجه به تاریخ قانون مدنی ونظرات فقها بقای مالکیت مال برای مالک را باید از ویژگی های عقد حبس پنداشت. اینبحث ناظر به اولین ویژگی عقد حبس است که عنوان شد پس نتیجه این می شود که تصرفاتمالک در مال محبوس بطور مطلق ممنوع نمی گردد بلکه سبب مقید شدن مالکیت می شود نهاینکه زوال ملکیت صورت پذیرد و این، ملازمه با نفوذ تصرفاتی دارد که به حق منتفع صدمهای نمی رساند (بر خلاف وقف). 4) ایجاد حق انتفاع به موجب عقد حبس، وجه تمایز اینعقد با سایر عقودی است که سه ویژگی فوق را دارا هستند (مانند عقد رهن) در واقعمقتضای ذات این عقد ایجاد حق انتفاع برای دیگران است چه این اشخاص معین و محصورباشند چه غیر محصور. این ویژگی نیز بین وقف و عقد حبس مشترک است.

  ادامه دارد.

آیندهقراردادهای اقتصادی

قراردادهاپیش از آنکه در حیطه امور اقتصادی نقش‌آفرین باشند از اسباب مهم نظم بخشیدن و جهت‌دهیروابط حقوقی افراد جامعه است به نحوی که می‌توان مسیر اراده مردم همراه با جریانی دانستکه خواستگاه آن تعاملات و قراردادها می‌باشد. این جریان همانند سایر جریانهایاجتماعی آغاز و منشأ پیدایشی داشته که پس از آن در مسیر رشد و تکامل قرار گرفته است.در این میان کاستی‌ها و ضعف‌های آن شناخته شده و نقاط مثبت آن تقویت گردیده است.قراردادها به جهت تأثیر شگرف خود در حیطه‌های مختلف زندگی اجتماعی، به تدریج واردحوزه‌های تخصصی مختلف زندگی انسان گردید و توانست علاوه بر اینکه تضمینی برایرسیدن به اهداف افراد جامعه باشد، سرنوشت بسیاری از روابط حقوقی را تعیین نموده یالااقل تحت شعاع قرار دهد. به همین جهت حقوقدانان و صاحب‌نظران به علت گستردگی حقوققراردادی، آن را از دیگر گرایش‌های حقوقی مستقل دانسته و تبعاً مورد تصمیم‌گیری واظهارنظرات مستقل و منحصر بفرد قرار گرفته شده است.

دامنهنفوذ جریان حقوق قراردادی ابعاد مختلفی را از زندگی اجتماعی دربر می‌گیرد، اعم ازی، اقتصادی، فرهنگی و حتی عاطفی، اما نفوذ و تأثیر قراردادها در اقتصاد و نیزوابستگی امور اقتصادی به آن، امری است که در حساس‌ترین موضع توجه جامعه قرار گرفتهاست. تأثیرات و متفاوت و نقش‌های مختلف قرارداد در هر یک از ابعاد مذکور، سببگردیده که هر کدام از موضوعات مزبور، چهره خاصی به خود بگیرد و همین امر موجبگردیده؛ علارغم اینکه قراردادها از حیث مبانی و قواعد، نقاط اشتراک بسیاری دارد،درون خود قراردادها، مرزهای خاص و حدود و ثغور معینی نسبت به هر یک ابعاد فوق،تشکیل گردد. به همین جهت تحلیل اقتصادی حقوق قراردادها قابل تعمیم به تحلیل‌هایدیگری یک قرارداد از حیث اجتماعی و یا ی نیست و این همان است که وم تحلیلمستقل از قرارداد‌ها را توجیه می‌کند. در نتیجه با توجه به زاویه نگرش ما، بایدآینده قراردادها را در هر کدام از ابعاد فوق متفاوت دانست هرچند در مرحله آغاز وپیدایش چنین تفکیکی وجود نداشت.

موضوعسخن حاضر آینده حقوق قراردادها در بُعد اقتصادی قضیه است و باید دید از نظراقتصادی و با توجه به تحلیل و تجزیه اقتصادی حقوق قراردادها، چه آینده‌ای برایحقوق قراردادها متصور است و اینکه آیا امور اقتصادی و جریان‌های اقتصادی مجالجولان بیش‌تر قرارداد‌های آزاد را در عرصه خود می‌دهد یا خیر. همچنین اینکه آیاآینده اقتصاد یک کشور، بسته به میسر جریان قراردادهای اقتصادی است یا اینکه نقشقراردادها در امور اقتصادی روزبه‌روز کمتر خواهد شد؟ در واقع باید به این سئوالپاسخ داد؛ که قراردادها چه نقشی در اقتصاد ایفاء می‌کند و آینده این نقش چیست وآیا رشد اقتصاد وابستگی بیشتری به قراردادها پیدا می کند یا اینکه وابستگی حاضرکمتر می‌گردد و قراردادهای آزاد را باید به دست فراموشی سپرد.

پاسخبه هرکدام از سئوالات فوق، در گرو تفسیر و تحلیلی است که از کاربرد قرارداد و هدفگرایش به آن ارائه شده و نیز بسته به تصور مطلوب و مورد نظری است که از آیندهاقتصاد و امور اقتصادی در اذهان وجود دارد. با این حال وضعیت اقتصادی که در حالحاضر وجود دارد، امری است عینی، که مورد پسند بودن یا نبودن آن، نمی‌تواند اصلماجرا را تغییر دهد. البته در این نوشتار سعی شده که معضلات حادث و زودگذری که درنتیجه بحران‌های ناشی از مسائل ی و اقتصادی بر اقتصاد کشورها عارض شده درتحلیل ما نقش کاربردی و اصلی را ایفاء نکند بلکه بر مبنای اصول و اموری که اقتصادبر پایه آن در حال رشد است بحث کنیم. این نوشتار با در نظر گرفتن نظرات و مطالبآقای Eric A.posner  به تحلیل آینده حقوققراردادها از حیث اقتصادی می‌پردازد.

بایدیادآوری نمود که این نوشتار، بررسی آینده حقوق قراردادها از بُعد اقتصادی است یعنیدر خصوص اینکه قراردادها همواره نقش تنظیم روابط مالی مردم و در سطح وسیع را برعهده داشته و گردش اقتصادی یک کشور را در کنترل خود می‌گیرد شکی وجود ندارد، درواقع یکی از ابزارهای تنظیم روابط مالی و اقتصادی مردم و به طور کلی تنظیم اقتصادیک کشور را می‌توان قراردادهایی دانست که در سطح خرد و کلان منعقد می‌شود کههرکدام بسته به حجم مالی آن و تعدد آن، تأثیرات بیشتر یا کمتری می‌گذارد.

مهمترینتأثیر اقتصادی قراردادها، در حوزه قیمتها است. همانطورکه می‌دانیم مبنای سنجشوضعیت اقتصادی یک کشور، را می‌توان در نهایت قیمت‌ها دانست به عبارت دیگر وضعیتاقتصادی یک کشور، ارتباط مستقیم با قیمت‌ها یا همان ارزش کالاها یا خدمات دارد.رکود اقتصادی یا تورم، ثبات اقتصادی و به‌طورکلی فاکتورهای مشخِص رشد اقتصادی رامی‌توان در ارتباط با "قیمت" دانست.[1]در واقع نقطه نهایی کارآمدی اقتصادی را می‌توان "تناسب نقدینگی موجود و تواناقتصادی افراد" با "ارزش اقتصادی کالاها و خدمات" تلقی نمود. آنچهبیش‌از هرچیز در این عرصه توان نقش‌آفرینی و کارآمدی را دارد بی شک قرارداد است،درواقع قراردادها، در تعیین میزان‌ هزینه‌های تولید کالا و خدمات، تعیین میزانهزینه‌های توزیع و رسید کالا و خدمات به‌دست مصرف‌کنندگان تأثیر بسیار مهمی دارد.همچنین ارزش بسیاری از کالاها و خدمات مربوط به نیازهای اساسی، در تعیین قیمت سایرکالاها و ارزش‌ها تأثیر بسزایی دارد. بنابراین ایجاد هر خللی در توافقات وقراردادهای میان اشخاص در جهت طی شدن این مسیر، سبب ایجاد تورم و نابسامانی‌هایاقتصادی می‌گردد. همچنین سوء استفاده اشخاص دارای موقعیت برتر، عدم کنترل اقتصادیقراردادها توسط نهادهای دولتی، عدم دخالت دادگاهها در تعدیل قراردادها نتیجه‌ای جزبدتر شدن اوضاع اقتصادی یک کشور نخواهد داشت. به‌طور مثال؛ تحصیل هرچه بیشتر سوددر فعالیت‌ها اقتصادی که در کل مضر به وضعیت اقتصادی یک کشور است از اهداف افراد واشخاص برتر از حیث مالی و اقتصادی است که این هدف از دریچه قراردادهای این اشخاصبا سایر افراد جامعه حاصل می‌شود حال این شخص چه از اشخاص خصوصی باشد چه از اشخاصعمومی، تفاوتی در اصل موضوع ندارد. به همین جهت نمی‌توان پذیرفت که قالبهای سنتی وآسیب‌پذیر قراردادها بتواند جریان‌های پیچیده و سیستم‌های نوظهور اقتصادی را بهخوبی هدایت نماید، بر همین اساس برخی از صاحب‌نظران حقوق و اقتصاد، روی‌گردانی ازاین قالب را جهت پیشرفت اقتصادی توصیه و حتی پیش بینی کرده‌اند اما این پیشنهاد،بیش از اینکه یک راه‌حل واقعی باشد، به نوعی پاک کردن صورت مسئله است در واقع می‌توانگفت این افراط، نتیجه تفریطی است که دولتها در برهه‌ای از زمان در خصوص قراردادهاروا می‌داشته و نیز بی‌توجهی که به اقتصاد و رشد آن شده است. علی‌ایحال نمی‌توانایرادها و دلایل صاحب‌نظران فوق را نادیده گرفت بلکه باید هر تحلیلی از آینده حقوققراردادها را بر مبنای واقعیات و مسائل حادث شده ارائه نمود.

قبلاز بحث در خصوص آینده حقوق قراردادی، باید عوامل مؤثر در تعیین سرنوشت و آثار یکقرارداد را به طور مختصر بیان کنیم. نخستین موضوعی که برای روشن شدن آینده حقوق قراردادهامی بایست مورد بررسی قرار داد نقش اراده در ایجاد آثار ناشی از قرارداد است. درگذشته، اراده در قرارداد حرف نخست را می زد به نحوی که وجود یک قرارداد بدون تصوروجود یک اراده آزاد امکان‌پذیر نبود. اما نقش اراده در قرارداد با گذر زمان و توسعهاجتماع و پیشرفت تمدن، کمرنگ گردید و هرچه زمان بیشتر می گذرد عوامل دیگر، از حیثتأثیر در قرارداد از اراده پیشی می‌گیرند. بنابراین در حال حاضر قرارداد به آنمفهومی که در گذشته بود و با آن تصوری که اسلاف ما از آن در ذهن داشتند، تفاوتآشکار دارد کما اینکه این وضع در آینده نیز با زمان حاضر وجوه اشتراکات کمتریخواهد داشت. در نتیجه دورنمای آینده حقوق اقتصادی قراردادها را می‌توان صرفاًقالبهای خاصی دانست که اشخاص خود را به آن ملحق می‌سازند.[2]

دومینموضوع، اشتراک اهداف مردم از انعقاد یک قرارداد و نیز خواسته‌های مشابه آنان استکه سبب گردیده رفته رفته رویه‌ای واحد در قراردادهای خاص ایجاد شود که این رویه‌هابا گذر زمان، جزء مبنای قرارداد قرار گرفت و به تدریج در قالب عرف، بر روابط حقوقیقراردادی حاکم گردید. بدین ترتیب مردم زمانی که قراردادی میان خود و دیگری منعقدمی‌کردند هم خود را مم به رعایت آن عرف می‌دانستند و هم انتظار داشتند که طرفمقابل مطابق عرف موجود رفتار نماید. در نتیجه ااماتی که در یک قرارداد ایجاد می‌شوداغلب منشأ غیر ارادی دارد.

سومینموضوع، قوانین امری است که دست اراده و عرف را در حدود موضوع خود می‌بنند و طرفینرا مم می‌نماید که مواردی  را در قرارداداجرا نمایند یا حق تعیین شرایطی را از آنها سلب می‌نماید. قوانین امری برای حفظحقوق عامه مردم و در جهت تنظیم روابط مالی و نیز قیمت‌ها، وارد عرصه قراردادها می‌شودتا بتواند در حدی آن را تحت کنترل خود درآورد و از تحمیلات ناعادلانه یاغیرمنصفانه بر طرف ضغیف قرارداد، بکاهد.

چهارمینعاملی که در تعیین سرنوشت قراردادهای مؤثر است، مراجع قضایی و دادگاهها است.تفسیری که دادگاه‌‌ها از موضوع و شرایط قرارداد می‌نمایند و نیز تلاش مراجع قضاییجهت تعدیل شرایط غیرمنصفانه (یا قراردادهای که در آن وجود اموری مانند  UBPدیدهمی‌شود) و یا جلوگیری از استفاده ناعادلانه طرف دارای موقعیت برتر در قرارداد، نقشمهمی در تعیین سرنوشت یک قرارداد دارد. در واقع هرگاه یک طرف، قربانی اوضاع و یاشرایط ناعادلانه و غیرمعقول گردد، دادگاه‌ها جهت حمایت از آن شخص وارد عرصه شده وجریان را به‌گونه‌ای هدایت می‌نمایند که حق شخص ضعیف یا ناآگاه در نتیجه انعقاد یکقرارداد پایمال نگردد.

بررسیاقتصادی قراردادها و نقش اقتصادی آنها در جامعه، جایگاه خاصی به عوامل فوق می‌دهدو تأثیر آن نیز در حدی است که مفهوم اقتصادی قرارداد در جایگاه مستقلی قرار می‌گیرد.در واقع این عوامل را می‌توان اسباب محدودکننده اراده در قراردادهای اقتصادی دانستو باعث می‌شود قرارداد آن مفهموم و خاصیتی که در گذشته را داشته رفته رفته از دستبدهد و در جایگاه یک نهاد یا سازمان حقوقی قرار گیرد که افراد به پیوستن به آننیازهای اقتصادی خود را برطرف می‌کنند. (همان که در تئوری Game اشاره‌ای تلویحی به آن گردیده بود)

قراردادهایاقتصادی در حال حاضر و در آینده‌ای نزدیک، اغلب وسیله برآورده کردن اهداف مشابهافراد و اشخاص است. نتیجه این اشتراک اهداف و خواسته‌ها، اشتراک آثار و نتایجقراردادها باشد.[3] همینامر، یک قرارداد و نیز تأثیری که در روابط اقتصادی می‌گذارد را قابل پیش‌بینی می‌کند.کنترل‌های قوانین و ضابطه‌های اامی حاکم بر قرارداد در کنار دخالت دادگاه‌ها دراجرای قراردادها، همچنین عرف‌های موجود، مسیر یک قرارداد را به خوبی مشخص می‌کند.این وضعیت که در حال حاضر به نوعی شکل گرفته است، در آینده‌ای نزدیک به‌گونه ایخواهد شد که قرارداد در امور اقتصادی، بیشتر یک قالب و نهاد خواهد بود که مردمتنها اختیار پذیرش الحاق به آن را دارند و ناچارند که آثار از پیش تعیین شده آن رابپذیرند.[4]اگرچه این وضعیت، قرارداد را به کلی از این نظام حذف نمی‌نماید اما دیگر آن کارآییگذشته قرارداد را مشاهده نخواهیم کرد. قواعد انعطاف‌پذیر قراردادی قطعاً به یک‌سریقواعد خشک و تغییر ناپذیر مبدل خواهد شد. شروطی که به صورت منظم در هر قراردادناچار می‌بایست تکرار شود و طرفین کمترین حق را در تعیین مفاد یک قرارداد خواهندداشت. به عنوان مثال، قراردادهای پیمان را می‌توان از جمله قراردادهایی دانست کهدر حال حاضر به این سرنوشت دچار شده است. در این قراردادها یک سری شروط عمومی پیش‌فرضوجود دارد که طرفین حق هیچ‌گونه دخل و تصرفی در آن را ندارند و ناچارند که آن رابه همان کیفیت بپذیرند. دادگاه‌ها نیز تغییرات طرفین در شرایط عمومی پیمان را بهرسمیت نمی‌شناسند. طرفین تنها مجازند آن بخش از شرایط خصوصی پیمان را با توافق خودتعیین نمایند اما در هر صورت نمی‌توانند شرط خصوصی را جعل نمایند که شرایط عمومیرا نقض نماید.

گزیده‌ای از کتاب حقوق نمایندگی، تألیف؛ هادی حاجیانی

باب نمایندگی تجارتی، مبحث شرکتها، صفحات 328، 329 و 330

ماهیت شرکت تجارتی

نکاح با هویت مجعول

هادی حاجیانی- دبیر کمیته حقوقی سازمان اسلامی دانشجویان ایران

طرح مطلب- گسترش علوم سبب ایجاد پیچ و خمهای متعدد در روابط اجتماعی شده است که به تبع آن، امضاء و تأسیس ماهیتهای حقوقی بسیاری به عنوان لازمه پیشرفت تمدن، قانونگذاران را بر آن داشته است که وضعیتهای حقوقی را سامان بخشند و تحولات این نهادها را که زاده اندیشه های کهن می باشد به عنوان دستآورد آنها با کمال میل بپذیرند. این همان است که ما آن را پیوستگی پیشرفته اجزای اجتماع می نامیم. این تحول و تطور به پیوند اعتباری اشخاص با یکدیگر رنگ و جلای خاصی بخشیده است بگونه ای که شناخت ماهیتهائی که ثمره اراده و تراضی اشخاص است گاه به آسانی ممکن نیست چه بسا محل مناقشه به منشأ ایجاد ماهیت نیز برسد که آیا تراضی به واقع صورت گرفته و اراده صالح و سالم بوده است و یا تلاشی باطل برای ایجاد رابطه حقوقی بوده و تصور تمامی آثاری که قانون بر این ارتباط حمل می کند جز در عالم وهم و خیال موجودیت نداشته است. ورود شخصیتی به عرصه اجتماع موجب ایجاد آثار فراوانی می شود و اگر ادعا شود در موقعیت های حقوقی اشخاص بسیاری نیز مؤثر است مدعی گزافه نگفته است اما این ورود، همیشه حقیقی نمی باشد و گاه هویت شخص همان نیست که در واقع وجود دارد بلکه ساخته پرداخته دستان جاعلی است که باعث ورود شخصیتی دیگر در عرصه اجتماع می شود که می توان آن را تعدد هویت دانست در مقابل هویت حقیقی، همان که در این گفتار آن را هویت جعلی یا مجعول می نامیم و می خواهیم بدانیم شخصی که چنین هویتی را برای خود ساخته است و با آن اقدام به ایجاد ارتباط با دیگران می کند آیا التزام و تعهدی برای خود و دیگران ایجاد می کند یا خیر، به عبارت دیگر وضعیت اعمال حقوقی وی چیست آیا بکلی باطل است یا برای طرف ناآگاه وی اام آور نیست این مسائلی است که در فروض مختلف این تحلیل مورد بررسی قرار میگیرد و در این گفتار فقط موضوع ازدواج با هویت جعلی مطرح است که البته علاوه بر بررسی مختصات نکاح از قواعد عمومی نیز الهام میگیریم، امیدوارم که مطلوب واقع شود. بحث خود را با بررسی قوانین آغاز می کنیم و اینکه شخصیت طرف چه تأثیری در عقد نکاح دارد البته قبل از ورود به بحث نکاح باید مختصری به قواعد عمومی بپردازیم.

تحلیل حقوقی شخصیت در قرارداد- قانون مدنی در بحث تعهدات قراردادی در ماده 201 مقرر داشته است: اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمی آورد مگر در مواردی كه شخصیت طرف علت عمده عقد بوده باشد. » به عنوان یک قاعده عمومی باید عدم تأثیر شخصیت طرف عقد را در صحت عمل حقوقی پذیرفت و وجود آن به عنوان رکنی از ارکان این عمل به عنوان استثناء مورد بحث واقع می شود. در جستجوی این استثناء اولین موردی که به ذهن متبادر می شود عقد نکاح است، گذری در اندیشه های حقوقدانان و فقها وجود شخصیت به عنوان علت عمده عقد نکاح و نیز شرط یا مانع صحت بودن آن چنان مشهود و هویداست که کمتر تردید و تشکیکی در این زمینه می توان نمود پس نتیجه این می شود که یکی از ارکان عقد نکاح شخصیت زوجین است که در صحت و فساد عقد یا قابل فسخ بودن آن تأثیر بسزائی دارد اما تردیدها بدینجا پایان نمی یابد بلکه ما آن را آغاز همه ابهامها و دودلی ها می دانیم و آن تحلیل شخصیت است که به آسانی ممکن و میسر نیست. اینکه آیا شخص آدمی به نفس وی باز می گردد یا مجموعه اوصافی است که به شخص عارض می شود و نفس و این اوصاف بصورت مجزا نیز قابل تصور است و آیا اشتباه در هر دو مورد یک تأثیر در وضعیت عقد دارد یا حسب مورد باید بین آنها تبعیض قائل شد. قبل از هر چیز به این نکته باید توجه نمود که بحث ما یک بحث حقوقی است نه بحث علمی غیر حقوقی، پس مبنای گفتار تحلیل اراده است و اینکه شخص و اوصاف آن در اراده طرفین به عنوان مبنای تراضی و محرک اصلی آن چه اثری داشته است آیا اشتباه در اوصاف شخص را به اعتبار تأثیر در اراده طرف و معیوب ساختن آن، باید به تعبیری در حکم اشتباه در شخص باشد ⁽¹⁾ یا خود اصالت دارد و در کنار آن قرار می گیرد و مفهوم شخص» و شخصیت» را باید از هم تفکیک نمود ⁽²⁾ . تجزیه و تحلیل اراده ابراز شده محرکات آن را نیز به ما نشان می دهد که آنها را می توان به محرکات اصلی و محرکات فرعی تقسیم نمود. انتفاء قسم اخیر در صحت عقد هیچ تأثیری ندارد بلکه بیشترین تأثیر آن اعطای حق فسخ به زیان دیده از آن است اما منتفی بودن قسم نخست غالباً موجب بطلان عقد است البته مشروط بر اینکه در قلمرو تراضی قرار گیرد. ماده 199 ق.م می گوید: رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اكراه موجب نفوذ معامله نیست ». پس تأثیر اشتباه در عقد به عنوان یک قاعده کلی مورد پذیرش قانون مدنی قرار گرفته است ⁽³⁾ . بعضی از حقوقدانان بین اشتباه در شخص طرف معامله و شخصیت وی که در قسمت اول و دوم ماده 201 ق.م از آن بحث شده است تفاوت گذاشته اند. ایشان منظور از شخص» را انسان مشخص و معین و مقصود از شخصیت» در معنای مطلق را مجموع اوصاف و عوارضی که یک فرد انسانی را از افراد دیگر ممتاز می سازد، می داند و معتقد است واژه شخصیت گاهی به برخی از اوصاف شخص نیز اطلاق می شود؛ چنانکه گفته می شود مثلاً شخصیت علمی بوعلی سینا شهرت جهانگیر دارد ». به نظر وی اشتباه زمانی در شخص رخ می دهد که اشتباه کننده شخص معینی را با شخص معین دیگر اشتباه کند مثلا مصالح شخص معینی را با برادر خود اشتباه کند. اشتباه در شخصیت در صورتی که شخصیت بر معنای مجموع اوصاف شخص حمل گردد، همان اشتباه در شخص است زیرا شخص، همان فرد دارای اوصاف و عوارض خاص است. در نهایت ایشان اشتباه در شخصیت را در اشتباه در وجود یک یا چند وصف مشخص در طرف معامله می داند که می توان موثر در عقد باشد ⁽⁴⁾ . موضوع بحث ما اشتباه در هویت و وضع مدنی اشخاص است بدین معنی که شخصی که دارای نام و نام خانوادگی و مشخصات معین است با جعل شناسنامه ای احوال شخصیه خود را به گونه ای دیگر نشان می دهد و بدین اعتبار با اشخاص به انعقاد قرارداد می پردازد باید دید طبق این عقیده اشتباه در شخص رخ داده است یا در شخصیت، که به نظر می رسد در اینجا اشتباه در شخصیت رخ داده است چرا که احوال شخصیه می تواند در حکم اوصاف شخص باشد چه بسا شخصی که طرف معامله قرار گرفته همان شخص معینی بوده است که از آغاز مد نظر بودن است فقط مشخصات و وضع مدنی وی همان نیست که ابراز و اعلام شده است. بعضی دیگر اشتباه در شخص طرف معامله را به سه صورت تقسیم کرده اند.1) اشتباه در هویت مادی: بدین گونه که در مجموع اوصاف و خصوصیات شخصی اشتباه رخ دهد و شخص دیگر به جای آن که مقصود معامل و مخاطب واقعی بوده است طرف معامله قرار میگیرد. 2) اشتباه در هویت و وضع مدنی: بدین ترتیب که از نظر مادی و جسمی شخصی که طرف عقد قرار میگیرد از آغاز مورد نظر بوده است لیکن معلوم می شود که آن شخص هویت مدنی دیگری دارد و در احوال شخصیه او اشتباه رخ داده است. 3) اشتباه در وصف اساسی: طرف قرارداد از نظر مادی و حقوقی همان است که مورد نظر بوده است، ولی عقد به ملاحظه وجود صفتی در او بسته شده است که به واقع دارای آن نبوده است. برای مثال شخصی بدین گمان که با دکتری جراح روبرو است درباره عمل جراحی یکی از بستگانش با او قراردادی می بندد و پس از آن متوجه می شود که پزشک عمومی یا دکتر در ادبیات یا شیمی است. ایشان اشتباه در دو صورت نخست را اگر علت عمده عقد باشد بیگمان در صحت عقد موثر می داند و در وقوع تراضی در این دو فرض به تردید می افتد. در قسم سوم ایشان بر این نظر است که هر چند در شخص طرف معامله اشتباهی رخ نداده است لیکن بر مبنای تحلیل حقوقی اراده باید آن را در حکم اشتباه در شخص دانست که موجب بطلان عقد است ⁽⁵⁾. بدون توجه به سایر جهات نظریه که موضوع بحث ما نیست در این عقیده به صراحت از اشتباه در احوال شخصیه سخن گفته است و در صورتی که علت عمده عقد، هویت و وضع مدنی شخص باشد بیگمان باطل است. برای اینکه این اشتباه یعنی اشتباه در هویت مدنی در عقد موثر باشد باید دارای دو شرط باشد. اول اینکه هویت وی علت عمده عقد باشد بدین ترتیب که شخص شناسنامه ای با نام هنرمند مشهوری جعل نماید و با آن با شخصی قراردادی منعقد کند و که طرف وی بر این مبنا که با هنرمند شهره ای طرف عقد شده است اقدام به انعقاد قرارداد می کند. دوم اینکه هویت مدنی شخص به گونه ای در قلمرو تراضی قرارگیرد و بطور ضمنی یا صریح مبنای تراضی باشد بگونه ای که بتوان آن را محرک اصلی در اراده دو طرف نامید که عدم وجودش به عدم تراضی ختم می شد.

اشتباه در هویت مدنی طرف در عقد نکاح- در میان پیوندهای اعتباری، تنها نهادی که جلوه ای ویژه در میان سایر نهادها دارد عقد نکاح است علقه ای که شالوده آن را عشق و عاطفه بنا می کند، بقاء آن را پیوستگی دلها و پیوند قلبها تضمین می کند پیوندی که رنگ بوی معنوی آن چنان عرصه خانواده را فرا میگیرد که شائبه سوداگری در آن نمی رود. شاهکارهای آفرینش را می تواند در گرایش دو جنس مخالف بسوی یکدیگر و در کنار آن توالد و تناسل، مشاهده کرد، مهر و عطوفتی که چنان درون را آشفته و دلها را دگرگون می کند که جز وصلتی ابدی التیام بخش این دردها نخواهد بود و آن همه سختی برای دست یافتن به معشوق را تحمل کردن جز با پیوندی اخلاقی و مذهبی به نتیجه نمی رسد و این سرنوشتی است که دچار همگان خواهد شد. در این رابطه محرک اصلی وجود و نفس طرفین است علقه ای که در آن مادیات مطرح نیست بی گمان جای معنویات است و آن چیزی است که رابطه ای انکار ناپذیر با روح و جان شخص دارد نه دارائی و اموال. پس مهم است که با چه کسی و چه مشخصات و ویژگی هائی باید زندگی نمود و اگر شخص فاقد آنها باشد یا بشود قطعاً در وجود یا بقاء رابطه ای سالم و عاطفی اختلال ایجاد می کند همان که حقوق باید برای آن چاره ای بیاندیشد و برای این تلاش راهی بیابد که همه مصالح در کنار هم جمع شوند.
گسترش فنون و علوم به همان اندازه که به پیشرفت زندگی اجتماعی کمک کرده است به همان مقدار نیز ورود ضرر و زیان را به اجزای اجتماع آسان نموده است. توسعه ابزار و وسایل جعل هویت و شکاف حصارهای ایمنی توسط همین علوم موجب کاهش اعتماد مشروع افراد به یکدیگر شده است همان دستآوردی که مبنای بسیاری از نظرات و عقاید پیشینیان بوده است. به وفور دیده شده است که شیادانی با اقدام به جعل شناسنامه برای خود هویت مجعول می سازند و با آن به ازدواج با دیگران اقدام می کنند و اغلب بدون توجه به اینکه در گذشته چه با هویت حقیقی خود و چه با هویت جعلی، نیز با کس دیگر علقه زوجیت داشته اند، بطوری که تحلیل اراده آنان انگیزه ای جز سوداگری و سود جوئی نشان نخواهد داد و کمتر دیده می شود قصد ایجاد رابطه زوجیت و تشکیل خانواده یا رابطه عاطفی در باطن جاعل وجود داشته باشد. اکنون با معضل حقوقی جدیدی روبرو هستیم و آن اینکه چنین نکاحی با هویت جعل شده چه آثاری در عالم اعتبار دارد آیا این ازدواج بکلی باطل است یا مستنبط از ماده 1128 ق.م باید حق فسخ به نا آگاه داد و وضعیت ثبتی و اثباتی آن نیز مورد بررسی قرار گیرد. بر همه مبرهن است که نکاح آثار بسیاری دارد که پرتو آن همه جوانب مادی و معنوی زندگی انسان را در بر می گیرد چنانچه رابطه زوجیت زن و مردی در واقع باطل باشد، طرفین ناآگاه با عمری زندگانی با یکدیگر نامحرم بوده اند و فرزندان ناشی از این رابطه نیز ولد به شبهه محسوب می شوند که سرنوشتی تاریک و ظلمات در پیش رو دارند آنان ناخواسته و قهری به گونه ای پا به دنیا نهاده اند که نه تنها خویشتن بلکه وجدان اجتماعی نیز آنان را بدین وضع تحمل نخواهد نمود و روحیاتی به بار می آورد که روح سلامت جامعه را مختل می کند. همین آثار سهمگین باعث می شود که در تفسیر قوانین و اصولی که در حالت عادی بطلان نکاح را نتیجه می دهد بصورت مضیق عمل نمود و تا جائی که امکان دارد نتیجه فساد نکاح را نپذیرفت و با یاری اصول و قواعد دیگر رفع زیان از متضرر نمود. تجزیه و تحلیل اراده طرف ناآگاه و با حسن نیت در ایجاد چنین پیوندی با شناسنامه جعلی و هویت غیر واقعی، بدون توجه به انگیزه و قصد طرف مقابل خود، صور مختلفی را به ذهن متبادر می کند.: الف) در بعضی مواقع شخص با جعل هویتی خود را شخص مشهور و هنرمندی جلوه می دهد یا خود را صاحب قدرت و ثروت فراوان معرفی می کند و طرف وی بدون اینکه آگاه باشد که این شخص همان شخص مورد نظر نیست با وی رابطه زوجیت برقرار می کند. در این فرض اشتباه در شخص صورت گرفته است در واقع مقصود زوجه (فرضاً) ازدواج با صاحب حقیقی و واقعی شناسنامه بوده و در عالم ثبوت همان شخص که ظاهراً مورد قصد زوجه قرار گرفته همان نبوده است که به واقع مقصود و منظور بوده است پس در این صورت نکاح به علت اشتباه در شخص طرف باطل بوده است و تمامی آثار و احکامی که در صورت صحت بر این رابطه بار می شد بر رابطه فوق حاکم نخواهد بود. ب) گاهی اتفاق می افتد که شخص هر چند هویت خود را جعل نموده است اما زوجه نه به خاطر اینکه این شخص فلان شخص معروف یا صاحب شهرت است بلکه بدین جهت که نفس و وجودش را پذیرفته است حاضر به وصلت با وی شده است بدون اینکه به احوال شخصیه وی توجهی داشته باشد یا اصلا برای وی مهم باشد که این شخص چه نامی دارد یا چه نسبی. در این حالت هیچ اشتباهی در شخص صورت نگرفته است بلکه همان که مورد قصد بوده و مد نظر زوجه بوده است در عالم واقع نیز اقدام به تراضی نموده است و راضی به وصلت شده است. اما اشتباه در احوال شخصیه فرد بوده است در واقع امر مشتبِه علت عمده عقد نبوده است و می توان گفت که تأثیری در صحت عقد نداشته و نکاح با تمامی آثار شرعی و قانونی خود کاملا صحیح و درست است. اما اینکه زوجه بعداً آگاه شود که شخص هویت خود را جعل کرده و با احوال شخصیه غیر واقعی با وی ارتباط بر قرار کرده در واقع اعتماد مشروعی که وی به همسر خود نموده است زیر سئوال می رود و این کاشف از خوی ناسالم و فاسد جاعل دارد همان تخلف از شرطی که بدون شک در هر نکاحی وجود دارد که تبانی و بنای طرفین بر آن نهاده شده است و تخلف از آن یقیناً به ناآگاه حق فسخ نکاح خواهد داد و بی جهت نیست که ماده 1128 ق.م مقرر داشته است : هرگاه در یكی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكوره فاقد وصف مقصود بود برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذكور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد. ». پس در این فرض نکاح صحیح است اما برای طرف مقابل حق فسخ وجود دارد. ج) اغلب دیده می شود که شخص جاعل که طرف عقد نکاح قرار گرفته است همان بوده است که از اول مورد نظر بوده است و در نفس و وجود طرف هیچ اشتباهی رخ نداده است اما اشتباه در احوال شخصیه بوده و همین احوال نیز به اعتباری علت عمده عقد بوده است باید دید در این فرض نیز نکاح باطل است یا حق فسخ برای طرف مقابل وجود دارد. با توجه به تشریح دو فرض فوق و بر مبنای صحبتی که پیرامون تفسیر مضیق از احکام این چنینی در مورد نکاح گفته شد، به نظر می رسد که در این فرض نیز نکاح صحیح است و بر مبنای ماده 1128 قانون مدنی با رعایت مقررات ماده 1131 ق.م ⁽⁶⁾ طرف حق فسخ نکاح خواهد داشت.

1. دکتر ناصر کاتوزیان- قواعد عمومی قراردادها- جلد اول- ش 232 ص 447
2. دکتر مهدی شهیدی- تشکیل قراردادها و تعهدات- جلد اول- ش 135 ص 167
3. البته بسیاری اعتقاد دارند که ضمانت اجرای بطلان برای اشتباه در نظر گرفته شده است و این ماده را حمل بر تسامح می کنند. برای دیدن تفصیل این بحث رجوع کنید: به مقاله نظریه عدم نفوذ در عقود غیر معوض تملیکی » از نگارنده
4. دکتر مهدی شهیدی- همان کتاب- ش 135 ص 167
5. دکتر ناصر کاتوزیان- همان کتاب- ش 231 و 232 – و نیز رجوع کنید به دوره مقدماتی حقوق مدنی - حقوق خانواده- ش 53 ص 81 – و برای توضیح بیشتر رک: ناصر کاتوزیان- حقوق مدنی- حقوق خانواده جلد اول- ش 52
6. ماده 1131 - خیار فسخ فوری است و اگر طرفی كه حق فسخ دارد بعد از اطلاع بعلت فسخ نكاح را فسخ نكند خیار او ساقط می شود بشرط اینكه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد تشخیص مدتی كه برای امكان استفاده از خیار لازم بوده بنظر عرف و عادت است .
7. ماده 217 - در معامله لازم نیست كه جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد مشروع باشد و الا معامله باطل است .